Prefeito de Severínia é condenado a devolver dinheiro por licitação considerada viciada

raphael_cazarineO prefeito Raphael Cazarine Filho, de Severínia, foi condenado a devolver aos cofres municipais, em conjunto com outras pessoas, a quantia de R$ 104.511,03, em primeira instância, através de Ação Civil movida por Mário Lúcio Lucatelli Júnior (Babinha), daquela cidade. Na segunda-feira (23), os autores irão protocolar a mesma denúncia na esfera criminal e pedirão abertura de CEI (Comissão Especial de Inquérito) na Câmara Municipal. Ele pode recorrer.

O juiz Hélio Benedine Ravagnani, da 3ª Vara do Fórum da Comarca de Olímpia, condenou o prefeito severinense, e também Rubens Marcelo, Emprecar Edificações Industriais e Comerciais Ltda. e Carlos Roberto Lopes, devido à  licitação de reforma da Escola Esmeralda Duarte da Silva considerada dirigida para a empresa vencedora. A sentença foi assinada anteontem, quinta (19).

babinhaSegundo a denúncia, distribuída no Fórum no dia 29 de março deste ano, Mário Lúcio Lucatelli Júnior propôs uma Ação Popular contra o município de Severínia, prefeito Raphael Cazarine Filho, Câmara Municipal de Severínia, Rubens Marcelo, Emprecar Edificações Industriais e Comerciais Ltda. e Carlos Alberto Lopes, respectivamente presidente da Comissão licitatória e proprietário da Emprecar.

A alegação foi a de que “por meio da licitação 09/2009, modalidade convite nº 06/2009, o contrato 16/2009, destinado à reforma da Escola Esmeralda Duarte da Silva; o processo licitatório foi viciado desde o início; o aviso de licitação não foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo; três empresas participaram do processo licitatório; apenas a empresa Emprecar atuava no campo de reformas e construções; a reforma da escola terminou antes da realização da licitação”.

O prefeito, nessa Ação, aduziu em Juízo de que “a falta de interesse de agir, desnecessidade de publicação de aviso de carta-convite, capacidade técnica das empresas participantes e regularidade na execução das obras”. Por sua vez, a prefeitura apresentou contestação “sustentando a falta de interesse de agir, bem como a regularidade da contratação”. A empreiteira e o proprietário Carlos Roberto Lopes também contestaram, “defendendo a legalidade da contratação, nos mesmos moldes das contestações anteriores”.

Durante as oitivas, quatro testemunhas de Babinha foram ouvidas, entre elas o vereador Ulysses Terceiro “que declarou ter visitado a escola em fevereiro de 2009, no início das aulas, quando notou que a parte interna já estava pintada e que haviam iniciado a pintura da parte externa”. Da parte do Executivo, apenas duas testemunhas. O Ministério Público acolheu e recomendou a denúncia dos fatos.

A ÍNTEGRA DA SENTENÇA

Processo n° 515/10 Vistos.

MÁRIO LÚCIO LUCATELLI JUNIOR propôs a presente ação popular contra MUNICÍPIO DE SEVERÍNIA, RAPHAEL CAZARINE FILHO, CÂMARA MUNICIPAL DE SEVERÍNIA, RUBENS MARCELO, EMPRECAR EDIFICAÇÕES INDUSTRIAIS E COMERCIAIS LTDA e CARLOS ROBERTO LOPES, alegando, em síntese, que: em 18/03/2009 foi formalizado entre a Prefeitura Municipal de Severínia e a Emprecar Edificações Indústrias e Comerciais LTDA, por meio da licitação 09/2009, modalidade convite nº 06/2009, o contrato 16/2009, destinado à reforma da Escola Esmeralda Duarte da Silva; o processo licitatório foi viciado desde o início; o aviso de licitação não foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo; três empresas participaram do processo licitatório; apenas a empresa Emprecar atuava no campo de reformas e construções; a reforma da escola terminou antes da realização da licitação; o segundo requerido é o prefeito municipal; o quarto requerido o presidente da comissão de licitação e o último o proprietário da empresa Emprecar.

Requer, desta forma, a declaração de nulidade da licitação e do contrato, condenando os réus ao ressarcimento do erário público.

Juntou documentos (fls. 33/59).

Os pedidos de decretação do sigilo e de colheita antecipada dos depoimentos foram indeferidos.

Na mesma oportunidade, foi reconhecida a ilegitimidade passiva da Câmara Municipal de Severínia (fls. 65/66).

Os réus RAFHAEL CAZARINE FILHO e RUBENS MARCELO apresentaram contestação (fls. 75/81), aduzindo, em síntese, a falta de interesse de agir, desnecessidade de publicação de aviso de carta-convite, capacidade técnica das empresas participantes e regularidade na execução das obras.

Juntaram documentos (fls. 54/96 e 276/339).

A PREFEITURA MUNICIPAL DE SEVERÍNIA apresentou contestação, sustentando a falta de interesse de agir, bem como a regularidade da contratação (fls. 186/193).

EMPRECAR EDIFICAÇÕES INDUSTRIAIS E COMERCIAIS LTDA e CARLOS ROBERTO LOPES também contestaram, defendendo a legalidade da contratação, nos mesmos moldes das contestações anteriores (fls. 194/197).

Réplica a fls. 211/269. Saneador a fls. 499/500.

Em audiência ouviram-se quatro testemunhas do requerente (fls. 530/537), uma testemunha comum (fls. 538) e duas testemunhas dos requeridos (fls. 540/543).

Memoriais a fls. 633/656, 659/672, 678/680 e 683/685.

O Ministério Público ofertou parecer pela procedência da ação (fls. 687/696).

É o relatório.

Fundamento e decido.

A ação é procedente, uma vez que eivada de nulidade a licitação nº 09/2009, promovida pela Prefeitura Municipal de Severínia.

Os vícios formais indicados na inicial não foram constatados.

A licitação na modalidade carta-convite não exige, necessariamente, a publicação de aviso contendo o resumo dos editais em diário oficial ou jornal de grande circulação. Apesar de recomendável, como não há previsão legal específica para tal medida (art. 21, Lei nº 8.666/93), sua ausência, por si só, não macula o certame. A exigência legal é de afixação, em local apropriado, de cópia do instrumento convocatório (art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93). Outrossim, a inaptidão das empresas participantes do certame não restou evidenciada.

De acordo com os documentos juntados, as empresas JSA e Alessandro Gonçalves já participaram de outras obras públicas destinadas à reforma de patrimônio (fls. 607/631), fatos ratificados em audiência de instrução. Ou seja, atuavam no ramo de reformas e construções, que era o objeto do certame.

Por outro lado, a prova constante dos autos demonstra, indubitavelmente, que o procedimento licitatório para reforma da Escola Esmeraldina Duarte da Silva foi direcionado. Ou seja, houve desvio de finalidade, com objetivo prévio e ilegal de contratação da requerida Emprecar. Extrai-se dos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório que a obra estava acabada antes mesmo da formalização do contrato.

A testemunha Sérgio Augusto Smolari, professor de matemática na escola onde houve a reforma, esclareceu que em fevereiro de 2009, quando voltaram das férias escolares, as obras internas já estavam concluídas. Estavam terminando a parte externa. Notou que houve pintura no prédio e que até o final de fevereiro as obras já estavam concluídas.

No mesmo sentido a testemunha Ulisses Fernando, vereador na cidade, que declarou ter visitado a escola em fevereiro de 2009, no início das aulas, quando notou que a parte interna já estava pintada e que haviam iniciado a pintura da parte externa.

A testemunha Lucivane Guariente, também professora na escola, declarou que no início de fevereiro de 2009, entre o dia 04 e o dia 10, quando retornou das férias escolares, observou que houve uma pintura interna do prédio. Depois disso não notou a realização de outra reforma.

Sérgio dos Santos, funcionário da Prefeitura Municipal, afirmou que esteve na escola para executar a limpeza no início de fevereiro de 2009, quando do retorno das aulas. Observou que havia resíduos de reforma. Não ingressou na parte interna para esclarecer se estava ou não pintada. A parte externa estava sem pintura. No início de março começaram novamente a obra.

Portanto, os depoimentos são uníssonos, mesmo este último, do funcionário da prefeitura e arrolado pelos requeridos.

Não há dúvidas de que em janeiro ou fevereiro de 2009, antes do encerramento da licitação, quando o requerido Raphael Cazarine Filho já era mandatário, as obras tiveram início.

Note-se que a reforma da parte interna, já concluída quando do início das aulas, em fevereiro, também era objeto do contrato (fls. 86/116).

Como pode, portanto, a empresa Emprecar ser contratada para realizar uma obra já concluída? Até mesmo a testemunha Sérgio dos Santos, em amparo às declarações da testemunha Sérgio Smolari, revelou que no início de março a pintura externa já estava sendo realizada.

Como pode a obra ter terminado no final de fevereiro ou início de março se o contrato foi assinado em 04 de março de 2009 (fls. 158/166)? Ou seja, na melhor das hipóteses, as obras tiveram início durante o processo licitatório. Mas as evidências não param por aí.

Como bem destacado pelo representante do Ministério Público, chama a atenção o fato de o valor orçado ser exatamente igual ao valor empenhado (fls. 424/425 e 452), sem qualquer alteração durante a execução das obras, quando normalmente ocorrem reajustes de preços de materiais e custos da mão-de-obra. Não é razoável presumir que haja ajuste perfeito entre o orçamento inicial e o preço final, nos mínimos centavos. A questão das latas de tinta adquiridas na administração anterior e que teriam sido empregadas na reforma também é uma constatação intrigante, pois, mesmo com esse fundamento, só para a pintura do prédio foi empenhado em favor da empresa Emprecar a quantia de R$ 60.248,50. Ou seja, recebeu valor altíssimo e ainda teria usada material de outra obra.

Outro dado relevante. A licitação foi autorizada em 04 de fevereiro de 2009 quando, segundo as testemunhas, a reforma interna já estava concluída. O contrato foi assinado em 04 de março, data da homologação e adjudicação, e os laudos de medição, constatando que os serviços foram executados, são de 16 e 31 de março de 2009, com nota de empenho expedida logo depois. Ora, não é razoável supor que neste pequeno período toda a obra estaria concluída e toda a parte burocrática do pagamento seria encerrada. Sem contar a forma de prestação de contas, também destacada na cota ministerial.

Não é possível a Administração Pública admitir notas fiscais sem qualquer discriminação de produtos e serviços realizados, como naquela que se encontra a fls. 443. Com todos esses elementos, ganha respaldo probatório inquestionável a tese do autor, de que houve conluio entre a empresa Emprecar e os representantes da municipalidade, forjando a licitação e o subsequente contrato administrativo, seja pelo desvio de finalidade (art. 2º, “e”, da Lei nº 4.717/65) ou pela contratação direta, sem concorrência pública (art. 4º, III, “a”, da Lei nº 4.717/65).

Logo, de rigor a declaração de nulidade dos atos. O dano ao erário é presumido, visto que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, seja pelo superfaturamento da proposta contratada, seja pela fraude com desvio de dinheiro público. O ato praticado pelos requeridos, portanto, é lesivo ao patrimônio público.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, “essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º, Lei nº 4.717/65), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito” (Mandado de Segurança, 20ª ed., Malheiros, p. 123). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ESPECIAL. VIA INADEQUADA. LICITAÇÕES. PROCEDIMENTO DE CONVITE DIRECIONADO, SEM PUBLICIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ART. 334, INCS. I E IV, DO CPC. FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS DE EXPERIÊNCIA ORDINÁRIAS E SOBRE O QUAL MILITA PRESUNÇÃO LEGAL. 1. (…)

2. O prejuízo ao erário, na espécie (irregularidade em procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a ação popular é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão da ausência de publicidade, houve direcionamento da licitação na modalidade convite a três empresas específicas).

3. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos notórios e aqueles em razão dos quais militam presunções legais ou de veracidade.

4. Evidente que, segundo as regras de experiência ordinárias (ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores públicos), o direcionamento de licitações, sem a devida publicidade, levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços).

5. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei n. 8.666/93 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de condições.

6. Desta forma, milita em favor da necessidade de publicidade precedente à contratação mediante convite (que se alcança mediante, por exemplo, a fixação da cópia do instrumento convocatório em locais públicos) a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório (STJ – REsp 1190189/SP; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques; d.j. 10/08/2010). Se a empresa requerida eventualmente sentir-se prejudicada por algum tipo de serviço efetivamente prestado, pode ingressar com ação autônoma pleiteando indenização, desde que demonstre, de forma inequívoca, a boa-fé. “(..) O fato de ter sido prestado o serviço não afasta o prejuízo, sobretudo porque a ausência de licitação obsta a concorrência e, com isso, a escolha da proposta mais favorável. Seria inócua a declaração da nulidade do contrato sem o necessário ressarcimento do valor indevidamente pago. Além disso, considerando a premissa fática do acórdão recorrido, é evidente que o dispensável valor gasto com a ilegal contratação acarretou prejuízo ao Erário, que deve ser ressarcido. A leitura do voto-condutor não permite verificar a boa-fé do contratado (…). Ad argumentandum, de acordo com o art. 59 da Lei 8.666/1993, a declaração de nulidade de contrato acarreta a desconstituição dos seus efeitos jurídicos. A ressalva ao direito à indenização pelos serviços prestados somente se aplica quando demonstrada a inequívoca boa-fé do contratado” (STJ – REsp 448442/MS; Rel. Ministro Herman Benjamin; d.j. 23/02/2010).

O valor do dano, no caso, está identificado nos autos e corresponde ao valor pago pela Administração Pública no contrato fraudulento, isto é, R$ 104.511,03 (fls. 442, 444 e 452), com atualização monetária desde a data do pagamento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. É o que dispõe o art. 14, caput, primeira parte, e § 2º, da Lei nº 4.717/65. Todos os requeridos (responsáveis pelo ato e beneficiários), salvo, evidentemente, o Município de Severínia (prejudicado com o ato), serão solidariamente responsáveis pela reparação do prejuízo.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos, para declarar a nulidade do processo licitatório nº 09/2009 e do contrato nº 16/2009, descritos na inicial, bem como condenar os requeridos RAFHAEL CAZARINE FILHO, RUBENS MARCELO, EMPRECAR EDIFICAÇÕES INDUSTRIAIS E COMERCIAIS LTDA e CARLOS ROBERTO LOPES ao ressarcimento aos cofres públicos do Município de Severínia, no valor de R$ 104.511,03 (cento e quatro mil, quinhentos e onze reais e três centavos), com atualização monetária desde a data dos pagamentos efetivados (fls. 442, 444 e 452) e incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Nos termos do art. 12, da Lei nº 4.717/65, condeno os réus (também excluído o Município de Severínia) ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono do autor, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, conforme disposto no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

P.R.I.C. Olímpia, 19 de maio de 2011.

Hélio Benedini Ravagnani Juiz de Direito

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5 comentários em “Prefeito de Severínia é condenado a devolver dinheiro por licitação considerada viciada”

  1. Parabéns cidadão Mario Lucio L Junior, estudante de Direito. É de cidadãos como você que todas as cidades da comarca precisam, pessoas que estejam dispostas a exercer seu deveres. Parabéns e vou apresentar titulo de cidadão por esse grande ato de cidadania por nossa cidade. Que Deus abençoe a todos e nos guarde de povo que só pensa em sí mesmos.

    1. José da Silva (ou será um nick), que Deus nos guarde de todo mundo. Mais o que posso falar desse cidadão é que ele tem a coragem que talvez vc não tenha, ou vc teria coragem de defender os interesses dos outros sem ser os seus próprios? Foi isso que ele fez, a Ação Popular serve para isso. Parabéns ao Babinha e continue assim e se precisar de ajuda estou aqui, sempre. Vc também “josé da silva” se precisar estamos aqui.

  2. COM CERTEZA VC AI EM CIMA NÃO É DE SEVERÍNIA NÉ, PORQUE NOS PRECISAMOS É DE CIDADÃOS ASSIM COMO MARIO LUCIO L, CONTINUE SEMPRE ASSIM DEFENDENDO O DIREITO DO POVO DE SEVERÍNIA, MUITO OBRIGADO POR VC EXISTIR E SER ESSA PESSOA DETERMINADA QUE VC É, SEM MEDO DE ABRIR A BOCA..VALEU HEIN

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