Ex-prefeito de Altair é condenado por improbidade em compra de veículo

Publicado em 03 de abril de 2011 às 20h44
Atualizado em 03 de abril de 2011 às 20h44

O ex-prefeito José Diogo Flores, de Altair, foi condenado por improbidade administrativa pela juíza Adriane Bandeira Pereira, da primeira Vara do Fórum da Comarca de Olímpia, através de sentença publicada no último dia 18.

Flores e as empresas Camila Santos Veículos e Peças Ltda., J.S. Marella Automóveis Ltda. e Lívia Veículos e Peças Ltda., incidiram na conduta prevista no artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade que consiste em “frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente”, acerca da compra de um veiculo para aquela Prefeitura.

A ÍNTEGRA DA SENTENÇA

Primeira Vara Judicial de Olímpia. Processo nº 400.01.2010.004079-9/000000-000. Nº de ordem 728/10. VISTOS

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou ação civil pública em face de JOSÉ DIOGO FLORES, CAMILA SANTOS VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., J. S. MARELLA AUTOMÓVEIS LTDA. e LÍVIA VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., alegando, em síntese, que foi instaurado o inquérito civil nº 24/05 perante a Promotoria de Justiça desta cidade visando apurar irregularidades na carta convite nº 07/2005, realizada pela Prefeitura Municipal de Altair, referente à aquisição de veículo.

O então prefeito, José Diogo, comunicou ao funcionário responsável pelo processo licitatório que pretendia abrir licitação para adquirir um veículo marca GM, modelo Astra, dando o veículo marca Ford, modelo Escort (antiga viatura) como parte do pagamento, tendo fornecido ao referido funcionário o orçamento de ambos os veículos, assim como o nome das empresas que deveriam participar do certame. Foram convidadas as demais requeridas, tendo o Prefeito ficado encarregado de entregar pessoalmente os envelopes para tais empresas.

A abertura e apreciação das propostas foram feitas no gabinete do Prefeito e, posteriormente, chamadas duas servidoras que, à época, integravam a comissão de licitação, para assinar a documentação do certame, sem que tivessem lido ou analisado qualquer documento assinado.

Não obstante a ré Camila Santos Veículos e Peças Ltda. ter se sagrado vencedora, verificou-se haver fraude na licitação, porquanto as empresas participantes do procedimento possuem como sócio proprietário o Sr. José Ap. dos Santos, fato já reconhecido como fraude à licitação, em razão da falta de concorrência, nos autos da Ação Popular nº 700/05, que teve trâmite por este juízo.

Demais disto, foi convidada apenas uma concessionária da marca Chevrolet, que fabrica o veículo Astra. As outras duas convidadas são da marca Fiat, que não fabrica veículos com as características mencionadas no edital, razão pela qual jamais poderiam vencer o certame.

Requer a aplicação das sanções previstas no art. 12, inc. II, da Lei 8429/92, ante a evidente fraude na licitação, o que caracteriza ato de improbidade administrativa. Sustentou que os quatro requeridos devem responder pelos atos de improbidade administrativa.

O primeiro deles, José Diogo, era o prefeito e autorizador das despesas e foi o responsável por toda a montagem do procedimento fraudulento, desde a abertura do certame até a escolha das empresas, entrega de envelopes e abertura das propostas.

Os demais também respondem pelo ato nos termos do art. 3º da Lei de improbidade.

A empresa Camila Santos Veículos e Peças Ltda. (vencedora) foi a beneficiada pelo ato. As outras duas (J. S. Marella Automóveis Ltda. e Lívia Veículos e Peças Ltda.) apresentaram propostas mesmo não possuindo veículo nas mesmas características do licitado, dando aparência de legalidade ao certame, concorrendo, assim, para a fraude.

As três empresas não podem alegar ignorância a medida em que pertencem à mesma pessoa.

Sustentou sua legitimidade ad causam, com fulcro no art. 129 da CF, art. 1º, IV, da Lei 7347/85, art. 25, IV, “b”, da Lei 8625/93 e art. 17 da Lei 8429/92. Requereu a imposição das sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8429/92 aos requeridos e, subsidiariamente, a imposição das sanções previstas no inc. III do mesmo diploma legal, assim como a dispensa do pagamento de custas e honorários e a condenação dos réus ao pagamento de custas e despesas processuais.

Citadas (fls. 524), as rés Camila Santos Veículos e Peças Ltda. e Lívia Veículos e Peças Ltda. contestaram a ação (fls. 526/550 e 551/575), arguindo preliminares de: a) nulidade da ação por descumprimento ao disposto no art. 17, § 7º, da Lei 8429/92; b) carência da ação por ilegitimidade passiva, ante a não incidência do art. 3º da referida lei, vez que não praticaram nenhuma das condutas descritas na inicial, não prejudicaram e tampouco concorreram para que houvesse prejuízo ao erário, bem como que não sabiam que as demais empresas pertencentes ao grupo econômico de que fazem parte também apresentariam propostas, pois possuem autonomia financeira, administrativa e comercial.

Sustentaram ser difícil acreditar que servidores públicos com tantos anos de serviço desconheçam suas responsabilidades e que o autor se ateve unicamente ao depoimento do Sr. José Antônio A. Seconeli, adversário político do Prefeito réu, assim como seu advogado, Sr. Nelson J. Caminada Filho, para imputar culpa àquele; c) carência da ação por falta de possibilidade jurídica do pedido ou ausência de condição específica de procedibilidade, já que nenhum dos documentos trazidos aos autos constitui indício suficiente de fraude na licitação.

No mérito, sustentaram que não obstante as empresas requeridas pertencerem ao mesmo sócio proprietário, a alegação de falta de concorrência não merece prosperar, porquanto concorrem diretamente entre si, atuam em áreas diversas e representam montadoras de veículos concorrentes.

Alegaram que: o certame foi feito em obediência à Lei 8666/93; a categoria da licitação escolhida estava de acordo com o valor do objeto da licitação; houve publicidade dos atos e o número mínimo de participantes; o edital continha todas as informações obrigatórias e necessárias à sua legalidade; a carta convite concedia sete dias de prazo para apresentação de proposta, quando a lei exige o mínimo de cinco; o parecer jurídico atestou a correta instauração do procedimento, bem como a existência de recursos financeiros para aquisição do seu objeto; estavam habilitadas, pois possuem cadastro na Prefeitura de Altair, além de outras.

No mais, alegaram ausência de dolo ou culpa e terem agido de boa-fé, pois não tinham obrigação de saber quais outras empresas haviam sido convidadas, como também que o objeto da licitação deveria ser um Astra, pois não havia tal especificação no edital. Ademais, não se pode ignorar que a licitação na modalidade convite se estende a todos os interessados que se manifestarem com antecedência de até 24 horas da abertura das propostas, assim como não se pode presumir conluio entre as requeridas.

A corré Lívia Veículos e Peças Ltda. afirmou, ainda, que sequer foi beneficiada na licitação em questão, já que não foi a vencedora do certame.

Por fim, ambas requereram o acolhimento das preliminares e a declaração de nulidade da ação ou sua extinção sem julgamento de mérito, ou, sendo este apreciado, sua improcedência.

Citada (fls. 590/593), a ré J. S. Marella Automóveis Ltda. apresentou contestação às fls. 597/623, arguindo preliminar de: a) ilegitimidade de parte, pois representa a marca Fiat, o que deixa claro que não efetuou nenhuma venda de qualquer veículo da linha GM, modelo Astra. Ressaltou que no convite para participar da licitação constavam as características de um veículo da marca GM e que apenas recebeu um convite da licitação, mas nada se concretizou, bem como que não pode haver condenação sem prejuízo; b) impropriedade do procedimento adotado pelo autor, incluindo na ação civil pública o pedido de condenação por improbidade administrativa; c) prescrição, que ocorre em 3 anos, e mesmo que se admitisse ser em 5 anos, também a ação estaria prescrita.

Neste tópico alegou também que não causou nenhum dano ao patrimônio público e não houve enriquecimento ilícito, tendo em vista que o veículo dado como parte do pagamento era usado e o adquirido foi também usado muito tempo pela prefeitura, prevendo a licitação acessórios luxuosos e que aumentaram o valor do bem, sendo a contestante alheia a todos estes fatos, visto que nada recebeu do Poder Público.

Caso não acolhidas as preliminares, requereu a suspensão do processo até julgamento da ação popular. No mérito, postulou a improcedência da ação, por não ter causado lesão ao erário e que eventual responsabilidade cabe ao ex-prefeito.

Alegou que não agiu com dolo ou culpa, mas simplesmente confiou na conduta lícita do agente público, não tendo sequer sido beneficiada na licitação, assim como que o próprio autor reconhece que o convite às outras duas concessionárias era inútil, já que não comercializam veículos constantes do edital.

Demais disto, não ficou evidenciado suposto conluio entre as rés, não houve prejuízo ao patrimônio público, não se demonstrou a existência de nenhum tipo de liame entre as rés e o Sr. José Diogo Flores e não se pode ignorar o previsto no art. 22, § 3º, da Lei 8666/93.

Requereu, por fim, o acolhimento das preliminares, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito ou, analisando-se este, o reconhecimento da prescrição ou a improcedência da ação. Pleiteou a realização de perícia para avaliar o valor do veículo e eventual prova testemunhal.

O réu José Diogo Flores, citado às fls. 501 verso, deixou transcorrer in albis o prazo de contestação (fls. 646). Após a réplica (fls. 647/670), vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. Fundamento e decido. Passo ao julgamento antecipado do feito, porquanto a matéria de fato e de direito já está devidamente provada por documentos, não havendo necessidade de dilação probatória.

As preliminares não comportam acolhimento. Não há necessidade de notificação para apresentação de defesa preliminar, porquanto a medida provisória n. 2.2225-45, de 04.09.2001, que estabelecida tal necessidade, perdeu sua eficácia diante da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001, até porque não foi reeditada, tampouco convertida em lei, sem mencionar que a nova ordem constitucional veda expressamente a edição de medida provisória que trate de matéria processual.

As requeridas são partes legítimas para figurar no pólo passivo da ação, porque participaram do certame imputado de fraudulento e, segundo narra a inicial — matéria afeta ao mérito — concorreram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiaram, direta ou indiretamente, nos exatos termos do art. 3º, da Lei 8.429/92.

Ao contrário do alegado, a ação de improbidade não é incompatível com a ação civil pública, inclusive e especialmente porque foi utilizado o rito ordinário. E o Ministério Público é parte legítima para ingressar com a ação, por força do que prevê o art. 129, III, da CF, questão já pacificada na jurisprudência. Por fim, não há que se falar em prescrição, porquanto o prazo é de cinco anos contados ao término do mandato do prefeito (art. 23, II, da Lei 8.429/92).

O mandato eletivo de José Diogo Flores terminou em dezembro de 2008, ao passo que a ação foi proposta em 2010, antes do decurso do prazo prescricional. E o prazo para o terceiro que, em tese, se beneficia ou concorre para o ato é o mesmo. Quanto ao mérito, o pedido é parcialmente procedente.

É incontroverso nos autos e a prova documental comprova que participaram do certame três empresas de um mesmo grupo empresarial, retirando o caráter competitivo do certame e impedindo o Poder Público de melhor contratar. Embora se tratem de pessoas jurídicas distintas, estão sujeitas a uma só gestão, pelo sócio majoritário José Aparecido dos Santos e esposa. É o que demonstram os contratos sociais de fls. 305/426.

Nesse sentido, como nos ensina Emerson Garcia (“Improbidade Administrativa”, Ed. Lúmen Júris, 3ª ed., pág. 359-9), “Importará em violação ao princípio da isonomia entre os licitantes, cuja observância e preservação afiguram-se cogentes à administração, a participação no certame de pessoas jurídicas aparentemente dotadas de individualidade própria, mas que, em verdade, possuam um controlador comum.

A existência do vínculo será igualmente clara quando a mesma pessoa exercer a gerência das empresas ou assumir a responsabilidade técnica de todas. Nestes casos, a autonomia da vontade de tais empresas será tão somente aparente, já que estas não passam de meros instrumentos a serviço de uma única e uniforme manifestação volitiva.

Tal expediente possibilitará que uma única pessoa apresente diferentes propostas com o simultâneo conhecimento de todas elas, o que além de permitir a participação múltipla no certame, violará o sigilo das propostas e comprometerá a competitividade e a igualdade entre os demais licitantes, os quais concorrerão com uma única proposta”.

Ao contrário do que foi exaustivamente sustentado pelas empresas requeridas, elas concorreram para a fraude pelo simples fato de que desde o início a intenção do ex-Prefeito José Diogo Flores era adquirir um veículo zero quilômetro GM/Astra, que somente é comercializado pela empresa Camila Santos Veículos e Peças Ltda., curiosamente a mesma empresa que se sagrou vencedora, porquanto as outras duas concessionárias do mesmo grupo que participaram do certame, Lívia Veículos e Peças Ltda. e J.S. Marella Automóveis Ltda., apenas comercializam veículos da marca Fiat e jamais poderiam efetuar a venda de um veículo Astra.

É certo, portanto, que as propostas das empresas Lívia e J.S Marella não corresponderam ao edital, simplesmente porque elas não comercializam veículos com as características do licitado, frustrando a concorrência, que é o principal objetivo da Lei de Licitações. Isso afasta qualquer possibilidade de terem agido de boa-fé ou mesmo de ignorar a participação das demais no certame, como alegado.

Quanto à participação de José Diogo Flores, é incontroverso nos autos, porquanto ele não apresentou contestação e também não lhe aproveita as respostas das co-requeridas, que ele foi o responsável por “convidar” as empresas e que a abertura dos envelopes ocorreu em seu gabinete, sendo que as integrantes da comissão apenas assinaram a documentação pronta, por ele apresentada.

Em suma: José Diogo Flores orquestrou a licitação fraudulenta, que somente foi levada a cabo por conta da participação de três empresas requeridas, todas do mesmo grupo, das quais apenas uma delas, a vencedora, comercializa o veículo objeto da licitação.

A presente ação tem por objeto apenas a aplicação das sanções da Lei de Improbidade, porquanto a reparação do dano já foi objeto de ação popular, como já mencionado.

Os requeridos incidiram na conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, que consiste em justamente “frustrar a licitude de processo licitatório, ou dispensá-lo indevidamente”. Ninguém duvida que a conduta também afronta os princípios da moralidade administrativa, mas pretender a inclusão dos requeridos também nas sanções do no art. 12, III, do mesmo diploma legal, caracterizaria bis in idem, notadamente porque todos os atos de improbidade, a rigor, atentam contra os princípios da administração pública.

Nesse sentido, mais uma vez nos ensina Emerson Garcia: “Como foi visto, todo ato de improbidade importará em violação aos princípios regentes da atividade estatal, o que, ipso facto, resultaria na aplicação das sanções previstas no inciso III do art. 12. Em sendo identificado o dano ao erário ou o enriquecimento ilícito, ter-se-á um plus que justificará a ascensão para um feixe de sanções mais severo.

Havendo múltipla subsunção, normalmente serão aplicadas as sanções do inciso I do art. 12, cujos valores relativos são mais elevados, terminando por absorver as demais sanções; não sendo identificado o enriquecimento ilícito, mas tão somente o dano ao patrimônio público, aplicar-se-á o feixe do art. 12, II, com grau de severidade intermediário.

Desta forma, a simultânea violação dos preceitos proibitivos implícitos nos arts. 9º, 10 e 11 somente sujeitará o agente a um feixe de sanções” (ob. cit., pág. 511-2). No caso dos autos, insista-se, a conduta dos requeridos, que causou prejuízo ao erário e cujo ressarcimento está sendo pleiteado através de ação popular, subsume-se à conduta do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, reclamando a aplicação das sanções do art. 12, II, da mesma Lei.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de JOSÉ DIOGO FLORES, CAMILA SANTOS VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., J. S. MARELLA AUTOMÓVEIS LTDA. e LÍVIA VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., para: a) condenar JOSÉ DIOGO FLORES à perda da função pública, se estiver ocupando; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, o que reputo suficiente e necessário para a reprovação da conduta; e, b) para condenar as empresas CAMILA SANTOS VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., J. S. MARELLA AUTOMÓVEIS LTDA. e LÍVIA VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, o que reputo suficiente e necessário para a reprovação das condutas. Custas na forma da lei. O Ministério Público não faz jus a honorários. PRI. Olímpia, 22 de fevereiro de 2011. Adriane Bandeira Pereira Juíza de Direito.

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1 comentário

  1. Ivan lins disse:

    O Concon poste alguma coisa sobre o aumento dos funcionários públicos, não é possível que você não saiba nada.

    Paródia: Aumento na mão (Ursinho pimpão)

    Queria prefeito Geninho
    O meu aumentinho
    Mas que enrolação

    Fica com essa frescura
    E nessas alturas
    Nenhuma reunião

    Tá dando ouvidos a padrinhos
    Onde o aumentinho
    Virou palavrão

    Funcionários pedem mais pressa
    Porque o que interessa
    É o aumento na mão
    Enquanto o aumento não vem
    O prefeito Geninho
    Vai sendo o vilão

    Será que vem (pimpão)
    Um aumento bom (pimpão)
    Esse suspense
    Só tem rejeição
    O Buzzo cansou (pimpão)
    De tanta enrolação (pimpão)
    Esse aumento enrolado, porque a indecisão?

    Abraço Concon.

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